В новом номере журнала "Арбитражная практика для юристов" № 9 за сентяюрь 2017 года было опубликовано интервью генерального директора Национальной юридической компании "Митра" Юрия Мирзоева и руководителя практик «Энергетика» и «Антимонопольное регулирование» Сослана Каирова.
Коллеги, добрый день! Расскажите, что у нас происходит в налоговом праве? Я знаю, вас и антимонопольное интересует. Но давайте начнем разговор с налогового. Последний разговор про налоговое право у меня был с Сергеем Будылиным год назад. Поэтому давно хотел вернуться к этой проблематике.
Юрий Мирзоев: Могу обратить внимание на одно из последних писем ФНС России, от 23.03.2017. Кстати, от ФНС сейчас больше положительных сигналов исходит для налогоплательщиков и налоговой системы, чем от судов. Мы знаем, что в последнее время постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» применяется где только это возможно. Причем смысл постановления трактуется существенно иначе, чем происходило при его принятии. Так вот, ФНС официально сказала своим сотрудникам, что глубину проверки налогоплательщика следует ограничить первым звеном.
А что значит «первым звеном»?
Ю. М.: Если налогоплательщик заключил договор с компанией, которая не является однодневкой, платит налоги и т. п., то этому налогоплательщику не могут поставить в вину то, что указанная компания сотрудничает с такими однодневками.
А сейчас разве по-другому?
Ю. М.: Да, до недавнего времени практически невозможно было в судах выиграть, если налоговый орган обнаруживал однодневку на глубине третьего-четвертого звена от налогоплательщика. И это при том, что было два определения Верховного суда, где говорилось о том, что так делать нельзя, и свежий обзор его судебной практики 2017 года. ФНС как раз сослалась на данные судебные акты и довольно грозно указала своим подведомственным структурам, что указанную судебную практику следует соблюдать.
Ага, так все-таки не только от ФНС польза, но и от судов тоже. По крайней мере, от высшей инстанции. А ФНС, скорее, молодец в том, что не упрямится, а уважает решение суда.
Ю. М.: Можно и так сказать. У меня как раз сейчас спор в суде один в один под это разъяснение ФНС.
Налогоплательщик закупал товар у совершенно прозрачной компании — поставщика удобрений, которая лет 10 как является официальным регистрантом препаратов, разрешенных к применению в сельском хозяйстве (информация о которой содержится на официальном сайте Минсельхоза России), а эта компания приобретала товар у классической однодневки. И вот налогоплательщика хотят за это наказать.
Погодите, а кому вообще в голову могло прийти проверять глубже первого звена. Как я могу узнать, не химичит ли мой контрагент с налогами? Даже если я у него запрошу информацию, он мне просто не даст ее, и все. Коммерческая тайна. Это какое-то объективное вменение в чистом виде, оно нарушает базовые принципы ответственности. Не может быть ответственности в отсутствие вины, особенно в публичном праве. Либо это Средневековье какое-то…
Ю. М.: На самом деле, иногда может быть ответственность и за второе-третье звено. Но только если будет доказано, что налогоплательщик контролировал указанных лиц.
Нет, разумеется. Если будет доказано, так хоть 50 звеньев. Это вина называется. Никаких проблем.
Если компании из второго или третьего звена были созданы сотрудниками налогоплательщика или его давними партнерами по бизнесу, я могу согласиться, что есть косвенные признаки наличия его вины. Но в вашем же примере наверняка у поставщика удобрений таких покупателей, как ваш налогоплательщик, был миллион. И поэтому явно они не входили в схему, не снабжали производителя фирмами-однодневками и т. п.
Ю. М.: Конечно, это уже перебор. Хоть и странно, но наши нижестоящие судьи в спорных ситуациях все равно идут по пути защиты бюджета и поддерживают налоговые органы.
Например, первую инстанцию по данному делу я проиграл. Несмотря на ссылки на те же самые определения Верховного суда, которые положены в основу письма ФНС. А апелляция вот уже три заседания откладывает дело, не знает, видимо, как поступить. Вот как это объяснить? Это как раз то, что касается положительного в налоговом праве. А про отрицательные моменты можно рассказывать, конечно, бесконечно долго…
Сослан Каиров: Подождите, так это мы сейчас положительные моменты обсуждали? (Смеется.)
Ю. М.: Да, положительные. Потому что теперь есть возможность отсечь неправильную практику еще на досудебной стадии. Что ни говори, у меня к ФНС хорошее отношение.
У ФНС есть письмо, в котором сказано, что если судебная практика сложилась, то не надо плодить судебные решения против налоговых органов, надо все решать с налогоплательщиком на досудебной стадии.
О, выходу этого письма предшествовали длительные совещания судей налогового состава ВАС РФ и ФНС, на которых сначала были увещевания, а когда они не помогли, начались взыскания судебных расходов с налоговых органов в полном размере (и суммы исчислялись миллионами). После этого налоговая служба «сдалась», выпустила то самое письмо, о котором Вы говорите, а налоговый состав ВАС РФ — до того самый загруженный в суде (прежде всего, из-за обращений ФНС по тождественным спорам), — превратился в самый спокойный, с нормальной рабочей обстановкой.
Ю. М.: Ну, сейчас о взыскании таких расходов с бюджета говорить точно не приходится.
Так они уже привыкли. И поступают так просто по привычке, а не потому, что за это грозит какое-то наказание (судебные расходы или еще что-то).
Я недавно видел на фейсбуке историю про необычный эксперимент. Сажают в комнату обезьян, ставят лестницу и подвешивают банан. Но если какая-то обезьяна лезет за бананом, то всем остальным обезьянам достается электроразряд. То есть всем плохо. Через некоторое время любому, кто лезет за бананом, свои же сотоварищи раздают тумаков. А потом потихонечку, одну за одной, всех обезьян меняют. Приходит новая, хочет полезть за бананом, но соплеменники ей наподдают, и она подчиняется. Потом наступает момент, когда все обезьяны сменились, и они не лезут за бананом, и бьют новичков, которые хотят за ним полезть, не зная, а что же плохого в том, чтобы достать банан из-под потолка. Вот такая история. Привычка…
Ю. М.: Так вот, был у меня случай.
Судья первой инстанции вынес решение в пользу бюджета по налоговому периоду 2013 года. В апелляции его поправили, и кассация согласилась с апелляцией. Но судья попался принципиальный (в плохом смысле), и по аналогичному спору опять привлек налогоплательщика к ответственности только уже за 2014 год. Апелляционный суд опять отменил его решение. Ну, а кассация зачем нужна в такой ситуации? Опять же можно было заработать на этом за сопровождение дела в кассационной инстанции. Но я поступил иначе. Решил написать письмо в ФНС (в наше территориальное управление писать, увы, бесполезно). Приложил два постановления апелляции, подчеркнув там самое важное. Проходит 2 месяца, кассационной жалобы нет. Потом я узнаю, что центральный аппарат запретил управлению ФНС по субъекту подавать жалобу. Те в шоке. Судья в первой инстанции рвет и мечет. Видимо, он надеялся на кассацию, все же. Вот как после этого не любить ФНС?
Мне кажется, Юрий, после нашего интервью количество писем налогоплательщиков в ФНС несколько подрастет. Надеюсь, там не разберутся, в чем причина, и не придут к нам со злой камеральной проверкой.
Ю. М.: Перед тем, как уйти в консалтинг, мы с партнером и моим хорошим другом Заурбеком Ахметовым рассуждали следующим образом.
Суды стали выносить решения в пользу предпринимателей, и вот уже 20% налогоплательщиков не боятся судиться с государством. Да, часть остальных предпочитает просто не платить налоги, работая в серую, часть привыкла как-то договариваться. Но ни то, ни другое законодательством особо не приветствуется. Значит, все больше и больше граждан будет выбирать легальный путь, верить правосудию и обращаться к налоговым юристам…
Получилось ровно наоборот. Тот крен, который заложили суды в сторону защиты интересов бюджета, привел к тому, что отношения государства и бизнеса в налоговой сфере больше всего напоминают до предела сжатую пружину. Дальше либо она лопнет, либо с сумасшедшей скоростью раскроется. Все кассации пересмотрели свои прежние позиции по налоговым спорам. Некоторые умудряются делать это раз в полгода. Это подрывает доверие к правосудию и приведет к откату в 90-е, когда все кругом было серое. Как можно это не понимать, видя перед собой только сиюминутную выгоду от пополнения бюджета, я диву даюсь.
Да, какой-то своеобразный этап мы сейчас проходим.
Ю. М.: Мне кажется, я этот поворот одним из первых почувствовал и написал об этом на zakon.ru.
Вот Олимпиада прошла у нас, а я стал суды проигрывать. До этого вообще не проигрывал. А тут один за одним. Наверное, денег не хватает. А дальше еще хуже будет. Мне на это все написали в комментариях, мол, не нагнетай, все нормально и т. п. А потом ликвидировали ВАС и все сказали: да, и у нас чего-то плохо все стало.
С. К.: В последнее время, когда Юрий рассказывает о налоговой практике, я часто вспоминаю одну историю.
В 2014 году в Греции мне один местный предприниматель — производитель маслин жаловался, что местные фискальные органы доначисли ему большую сумму налогов, что почти полностью съело его прибыль. Я возмутился, почему бы не попробовать оспорить решение налогового органа в суде. На что получил ответ: «Разве можно судиться с государством, я же никогда не докажу свою правоту».
Про себя я подумал, «как же классно у нас в России с налоговой практикой». А вот теперь понимаю и все чаще слышу истории от коллег, как мы «интегрируемся» с Европой.
Природа не терпит пустоты, где-то убудет, где-то прибудет.
Ю. М.: Мы переориентировались, у нас теперь налоговая практика важная, но не главная в фирме. Сослан у нас развивает все остальное. Сослан, расскажи, где мы деньги зарабатываем. (Со смехом.)
Расскажите лучше, где храните…
С. К.: Деньги зло. От них нужно избавляться, но с умом. (Смеется.)
Как мне рассказали, в Третейском суде при РСПП, куда я попал арбитром недавно, все споры только по подрядам идут. Причем довольно простые, я так понимаю. Расчетные.
Ю. М.: У нас такие же наблюдения и в арбиражных судах. Мы в рейтинг Право.ру в прошлом году попали по ЮФО из-за чего? Вели несколько дел, где снизили неустойку с 3 млрд до 120 млн руб.
С. К.: Суды на этих кейсах фактически изменили ранее сложившуюся практику в округе о том, что неустойку надо начислять на общую сумму контракта (как в договоре). Мы сформировали подход, согласно которому считать надо от стоимости невыполненных работ.
Я видел не так давно, что и Верховный суд проводит такую практику по госконтрактам.
С. К.: В нашем случае закупки шли по закону о закупках товаров, работ и услуг отдельными видами юрлиц. Однако сути дела это не меняет, очень близкая тематика. Ситуация осложнялась еще тем, что подрядчики не заявляли возражений против включения в договор условий о начислении неустойки на всю сумму контракта, а не только на объем невыполненных работ. Тем самым у них сильно осложнялись возможности по защите от такого договорного условия как несправедливого по ст. 428 ГК.
Я смотрел практику по госконтрактам и видел дела, в которых суды говорили, что возражать против условий госконтракта бессмысленно, поэтому защиту по ст. 428ГК сторона должна получать.
Более того, я вообще не понимаю, что у нас за система создана, при которой после торгов надо заключать еще какой-то договор. По мне протокол по результатам торгов должен оформлять как бы акцепт оферты того, кто признан победителем торгов. И тогда не будет споров о содержании договора. Оно должно быть одинаковым для всех участников и известным для них заранее. Иначе вы чего-то выбросите из контракта потом на итоговой стадии, и прибегут другие участники со словами, что без такого условия они торговались бы дальше.
По этой причине мне непонятно в принципе, какие могут быть переговоры на стадии заключения договора по результатам торгов в России. Это просто какая-то формальность, подписание бумаг, но не переговоры. И значит, ст. 428 ГК должна защищать лицо, выигравшее торги.
С. К.: Мне закупочные процедуры напоминают театр, где каждый играет свою роль. Сначала заказчик находит себе подрядчика, а потом все начинают «играть в театр». Иногда приглашают ФАС поиграть. Но вся соль в том, что законодатель является режиссером лишь на бумаге. Ведь цель регламентированных конкурентных закупок — выбрать лучшего контрагента. А что у нас по факту получается? Наверное, каждая вторая закупочная процедура по более-менее серьезной закупке заканчивается судебным разбирательством и все время где-то рядом правоохранительные органы ищут составы. В компании было несколько споров по олимпийским стройкам, много споров по подрядам в электроэнергетике. Абсолютно все подрядчики сейчас в процедурах банкротства. У меня уже сложился стереотип, что это нормальный итог для строительного бизнеса, который ищет заказы в регламентированных закупках.
Получается, что споры по подрядам дают пищу для вашей банкротной практики?
С. К.: В некоторой степени да. Однако подрядчики — не основная наша аудитория.
А кто же тогда ваша аудитория?
С. К.: Энергетические компании. Вот как раз сейчас интересное дело связано с зачетом встречных требований.
Ой, кажется, сейчас мне наступят на больную мозоль…
С. К.: Не исключено. У нас в конкурсной массе было требование к лицу, которое являлось одновременно кредитором данного должника-банкрота. Правда, наши требования были опоздавшими (зареестровыми).
Требования должника к нам из конкурсной массы реализовали с торгов, и мы зачлись против нового кредитора. Первая инстанция нас поддержала, апелляция решила, что такой зачет нарушает права других конкурсных кредиторов. Вот уже три недели мы сидим и думаем, чем же он может их нарушать.
Да, интересный вопрос. По-видимому, надо приравнивать опоздавшее в банкротстве требование к тому, по которому пропущен срок исковой давности, и тогда зачет в принципе не должен допускаться не просто на основе норм Закона о банкротстве, но и в силу общих принципов ГК РФ. И если встречное требование незачетоспособно, то основное требование можно продавать без особого риска, получается. Его покупатель не должен опасаться того, что он придет к должнику, а тот заявит о зачете, ссылаясь на правила ст. 412 ГК.
А в вашем примере о зачете он заявил, так ведь? Тогда апелляция права, на мой взгляд. Просто мотивировала неверно. Нарушены не права кредиторов в деле о банкротстве, а права покупателя права, против которого был заявлен зачет.
Если опоздавший кредитор не вправе был зачитывать свое требование в деле о банкротстве, то он точно так же не вправе зачитывать свое требование против правопреемника своего предыдущего кредитора. Иначе конкурсная масса продала покупателю фактически несуществующее требование (после заявления о зачете оно становится именно таковым, поскольку требования прекращаются с обратной силой, то есть ретроспективно) и будет нести за это ответственность перед ним по правилам ст. 390 ГК РФ. А кому это надо?
Или судьи признали сделку уступки недействительной, сохранив тем самым требование в конкурсной массе? Может быть, его сильно задешево продавали?
Если нет, то странное решение. Выходит, конкурсному управляющему придется взыскивать задолженность по данному праву требования с опоздавшего конкурсного кредитора. Это время и деньги. Стоит ли игра свеч? Разумеется, это вопрос факта, но в целом я не вижу проблем с реализацией такого требования с соблюдением общего порядка продажи конкурсной массы.
С. К.: Я на этот казус смотрю несколько под другим углом.
Возьмем классическую ситуацию, когда кредитор уступает долг третьему лицу. В свою очередь, должник, имеющий встречные требования к предыдущему кредитору, вправе зачесть свои требования против нового кредитора. Вопрос, есть ли здесь ограничения для должника? Думаю, что нет.
Касательно нового кредитора, его права могут нарушаться лишь в том случае, если он не знал о наличии встречных требований у должника. Если знал или должен был знать — сделку по зачету это отменять не должно. Кроме того, как я понимаю, если новый кредитор, зная о наличии встречных требований, долг купил, тема «кто же купит долг, против которого зачтутся» не работает и работать не может.
Теперь классическую ситуацию усложняем тем, что первоначальный кредитор в банкротстве. Чем эта ситуация отягчена?
Тем, что должны соблюдаться общие принципы процедуры банкротства, в том числе очередность и пропорциональность удовлетворения требований кредиторов. Иными словами, разрешено все, что не запрещено. Абсолютного запрета на зачет в банкротстве нет. В случае, если из конкурсной массы переуступаются по рыночной цене права требования, а реестровые кредиторы в установленном порядке получают удовлетворение от выручки за переуступленные права, я думаю, что в сухом остатке разницы между классической ситуацией и ситуацией, где цедент-банкрот в правах должника, быть не должно.
Было ли у должника перед банкротом право на зачет? Да, было, при условии соблюдения очередности и пропорциональности.
Из этого мы делаем вывод, что должник может зачесть против нового кредитора требования, которые он приобрел у цедента-банкрота при двух условиях:
1) не нарушается очередность и пропорциональность реестровых кредиторов цедента (ведь должник (по цессии) получает удовлетворение уже не за счет конкурсной массы), а стоимость права требования не учитывает наличия встречных требований;
2) новый кредитор знал, что покупает требования, против которых есть встречные требования.
Поэтому конкурсная масса тут в любом случае страдать не будет, а осведомленный о встреченных требованиях кредитор в принципе не сможет ссылаться на ст. 390 ГК РФ. В нашем деле новый кредитор являлся, по сути, и главным конкурсным кредитором в деле о банкротстве, фактически прогнав через цессию деньги из одного кармана в другой. А мы получили зачет против своего другого «очень живого» самостоятельного требования к новому кредитору.
Интересный кейс. Может, опубликовать более подробную информацию по нему в нашем журнале?
С. К.: Я думал об этом. Кстати, однажды мне это очень помогло. В прошлом году мы подхватили банкротное дело энергосбытовой компании. Так получилось, что до того, как взялся за это дело, я опубликовал в «АП» статью «Об особенностях процедуры банкротства гарантирующих поставщиков электроэнергии».
Ю. М.: Сослан Каиров спас от банкротства крупнейшего гарантирующего поставщика на Северном Кавказе путем публикации статьи в журнале «Арбитражная практика для юристов»! Как вам такой заголовок? Причем положил свою статью в основу апелляционной жалобы, а суд основывался на ней при написании постановления.
С. К.: Официально заявляем: «Это не была изначально спланированная акция». Правда, наши тезисы перекочевали из статьи в дополнения к апелляционной жалобе, а из дополнений в судебный акт. Кассация поддержала.
Ю. М.: Тема на самом деле спорная, я до сих пор так считаю.
С. К.: Ничего спорного нет. Есть два момента, против которых невозможно что-то противопоставить.
Ю. М.: Это просто частный случай. Сетевая компания находилась в положении еще более худшем, поэтому к ней не могли перейти функции гарантирующего поставщика. А в общем тема очень спорная.
С. К.: Не соглашусь. Хотя может я поверил в собственную гипотезу. (Смеется.)
Может быть, Вы в нее и поверили, Сослан, но я пока ничего не понимаю. Я, конечно, главный редактор и читаю все статьи, но Вашу уже не помню. Оперативной памяти не хватает. Давайте подробнее.
С. К.: Ситуация следующая. Если банкротится субъект естественной монополии, то наблюдение в отношении него не может быть введено раньше, чем приставы обратят взыскание на все его имущество, которое не участвует в его естественномонопольной деятельности (п. 3 ст. 197 Закона о банкротстве). Условно, пока все его санатории, морские дома отдыха и т. п. не распродадут приставы, наблюдение вводить нельзя. Что у нас получается с гарантирующими поставщиками? Их деятельность состоит в продаже электроэнергии, и она не поименована в законе о естественных монополиях как отдельный вид такой деятельности. В законе всего четыре таких вида деятельности, электроэнергетики касается всего один из них — передача электроэнергии по электрическим сетям. Гарантирующий поставщик такой деятельностью не занимался, соответственно, естественной монополией не являлся.
Теперь гарантирующий поставщик начинает банкротиться. Он имел 100-процентную долю рынка в регионе, не было других энергосбытовых компаний в регионе, не было других участников оптового рынка электроэнергии в регионе. Единственная организация со статусом гарантирующего поставщика.
А что это за статус?
С. К.: Гарантирующий поставщик отличается от простой сбытовой организации тем, что он реализует энергию по публичным договорам и не вправе отказать потребителю, который к нему обратится за заключением договора. И вот в отношении него возбуждается дело о банкротстве.
Первая инстанция вводит наблюдение. Мы подключаемся к делу на стадии апелляционного обжалования и говорим, что наблюдение ввели неправильно, поскольку есть активы. Основной актив — дебиторская задолженность, которая перекрывает почти всю кредиторскую задолженность. Вот когда приставы с этой дебиторкой разберутся, продадут ее с торгов и выручки от продажи не хватит для расчетов с кредиторами, вот тогда и вводите наблюдение.
На это наши оппоненты стояли на формальной позиции о том, что мы не субъекты естественной монополии по закону и поэтому такие правила применяться не должны.
Формально они правы. Видимо, про это говорил Юрий, что вопрос не однозначный.
С. К.: Конечно. И этот ответ сразу лежит на поверхности. Однако мы углубились в ситуацию, как сейчас модно говорить, «с телеологическим толкованием закона о банкротстве». Мы подняли публикации В. В. Витрянского, относящиеся к периоду принятия закона об особенностях банкротства субъектов естественных монополий, в которых он объяснял причину введения такого специального регулирования. Мы провели компаративное исследование и доказали, что нигде в мире аналогов такому регулированию нет. Разве что в Америке есть особенности банкротства железных дорог. Мы доказали суду, что основная причина введения таких особенностей — риск ущемления публичных интересов, и поэтому публичные интересы потребителей электроэнергии должны брать верх над частными интересами кредитора в данном случае. А дальше мы доказали, что риск ущемления публичных интересов в том случае, если будет банкротиться единственный гарантирующий поставщик в регионе как обыкновенное юридическое лицо, безусловно, присутствует. Это была первая линия рассуждений.
Вторая линия базировалась на принципе единства производства и распределения энергии. Главным дебитором гарантирующего поставщика были две сетевые компании, это они не расплачивались за энергию, которую должны приобретать в целях компенсации потерь в сетях. Гарантирующий поставщик получил решение суда по одной из компаний и пошел ее банкротить. Но суды дали ему от ворот поворот со ссылкой на п. 3 ст. 197 Закона о банкротстве. Сетевая компания была субъектом естественных монополий, и у нее были непрофильные активы (такая же дебиторка, но в отношении мелких потребителей и смежных сетевых организаций).
В этой связи мы и поставили вопрос о том, какой смысл в такой ситуации банкротить гарантирующего поставщика? Когда наши кредиторы получат деньги?
Всем было понятно, что только когда нам заплатит сетевая организация. Экономического смысла в инициировании процедуры не было. Все равно все бы ждали, когда гарантирующий поставщик разберется со своей дебиторской задолженностью, иначе только суды загрузили бы работой на годы, которую должны выполнять приставы. Ведь нас банкротили как простых смертных, а наших должников никак не хотели отключать от аппаратов обеспечения жизнедеятельности. Где же справедливость? Ведь энергоснабжение — это единый производственный процесс.
В итоге апелляция согласилась с нашими доводами и отменила определение первой инстанции о введении наблюдения.
Ю. М.: Нужно отметить, что закон учитывает потенциальный риск банкротства гарантирующего поставщика и говорит о том, что в случае введения в отношении него процедуры наблюдения статус гарантирующего поставщика переходит от данной организации к сетевой организации. И это, по сути, все эти риски снимает.
С. К.: Это правда. Законодатель урегулировал этот вопрос. И проблем бы не было, если бы с момента введения наблюдения статус гарантирующего поставщика был бы передан сетевой организации. А потом был бы конкурс на получение статуса среди новых компаний. Однако это был исключительный случай. Территориальная сетевая организация была тоже в банкротстве, статус не был передан, и еще одно наблюдение пустило бы энергетический корабль региона под воду, а арбитражный суд превратился бы в выездной отдел энергосбытовой деятельности, который бы вел весь биллинг текущей задолженности. (Смеется.)
Ага, теперь понял. А она давно и надежно лежит на боку и не банкротится только благодаря закону этому защитному?
Ю. М.: Если бы было кому передать статус гарантирующего поставщика, то не могла бы сложиться такая практика. То есть это частный случай и исключение из правил. Поэтому даже Верховный суд сначала истребовал дело по жалобе (действительно, вроде как в лоб применен закон, не подлежащий применению), но потом разобрался во всей этой тонкой специфике и не стал пересматривать судебные акты.
С. К.: А шуму по всей стране в определенных кругах этот кейс наделал много. Если на этой практике бездумно основываться, то на первый взгляд получится, что вообще никого нельзя банкротить в электроэнергетике и среди других поставщиков коммунальных ресурсов тоже. Но, по большому счету, мы дали шанс многим гарантирующим поставщикам с неустойчивым финансовым положением.
А из-за чего они банкротятся? Из-за неплатежей? Кассовый разрыв у них получается? Население вовремя не платит?
С. К.: Неплатежи и высокие потери в сетях.
Ю. М.: В сложных регионах 100% оплаты не бывает практически никогда, поэтому долги накапливаются постоянно.
С. К.: Если брать некоторые кавказские республики, то там к этим проблемам добавляется третья — неэффективное тарифное регулирование, которое не позволяет зарабатывать энергоснабжающим компаниям.
То есть занижают тарифы, чтобы защитить население, при этом денег из бюджета на выпадающие доходы не дают?
С. К.: Я давно провожу для себя гипотезу, что стоимость тарифа прямо пропорционально связана с пассионарностью жителей региона. Чем выше риск, что народ пойдет с вилами на площадь, тем меньше тариф, тем жестче государство контролирует динамику. Кстати, именно с этим я и связываю изменение подсудности по тарифным спорам. К примеру, среднестатистический потребитель в Дагестане платит намного меньше за энергию, чем в Ставрополье, а тем более в Москве.
Есть такой эксперт по Кавказу Денис Соколов. У него всегда рациональные ответы на кавказские проблемы, которые не связаны ни с этносами, ни с религией, ни с чем-либо другим, что обычно приводят в обоснование специфики кавказских республик.
Возвращаясь к истории с налогами. Самый наглядный пример — Дагестан. По некоторым оценкам, 50% бизнеса в республике пребывает в тени. К примеру, стоит кирпичный завод, но ИННон не имеет, ни для гражданского оборота, ни для налоговой его нет. Раз его нет, он не может официально ни электричество купить, ни газ, заключив соответствующие договоры. Энергию-то ему надо где-то брать?! Завод работает. Берет. Вот и сверхнормативные потери в сетях и газопроводах. Отсюда и неэффективность энергетических компаний. Одна проблема рождает другую.
Понятно. В общем, это забавно. Раньше у нашего журнала был слоган: читайте «Арбитражную практику», чтобы выиграть дело в суде. Похоже, его можно модифицировать: напишите статьи в «Арбитражную практику», чтобы выиграть дело в суде.
С. К.: В моем случае помогло, хотя на статью я не ссылался.
Ю. М.: К нам обратились, когда проиграли первую инстанцию, мол, ребята, помогите в апелляции. Мы смотрим на материалы, и тут Сослан говорит: коллеги, я же про это статью писал в «АП», тут все нормально должно быть.
Веселый эпизод.
С. К.: Причем у меня в статье не было решения, была лишь постановка проблемы. Разделение энергетических компаний в результате реформы фактически искусственное, обусловлено необходимостью повышенияэффективности по видам деятельности. Раньше была одна компания, которая и вырабатывала, и транспортировала, и продавала электроэнергию. Сейчас есть разделение по видам деятельности. Однако физически процесс остался единым и неразделимым. Поэтому во всем сетевые компании и гарантирующие поставщики имеют очень похожий статус. Это видно и из антимонопольной практики.
Допустим, потребитель не платит за энергию, и гарантирующий поставщик дает команду сетевой организации отключить этого потребителя. А у сетевой организации может не быть на него отдельного «рубильника», и она отключает весь дом. В результате страдают и добросовестные плательщики. Они обоснованно бегут в антимонопольный орган с жалобами. Кого он наказывает? Обоих! Сетевую компанию — за такое невнимательное выполнение поручения. Сетевая всегда знает о последствиях. А гарантирующего поставщика за то, что он как профессиональный участник рынка должен был предвидеть такие действия сетевой компании.
Если уж говорить о том, как статьи помогают выигрывать дела, могу рассказать про свой пример.
Центр частного права давал заключение по одной проблеме банковской гарантии для «Норильского никеля». Очевидное дело, мне казалось, но они потом проиграли в трех первых инстанциях. А я, чтобы не пропадать материалу, опубликовал статью в нашем журнале весной прошлого года. Так вот, весной этого года, в апреле, дело затребовал Верховный суд и удовлетворил требование «Норильского никеля». Так что справедливость восторжествовала и, возможно, статья помогла.
С. К.: Вот Вы про банковские гарантии заговорили, и я вспомнил про одно свое дело. Очень интересное. Заказчик стал выкручивать руки подрядчику, пугая его тем, что предъявит требования по банковским гарантиям. Гарантии были безусловные и безотзывные.
Подрядчик этого очень не хотел, поскольку он имел значительные кредиты, выданные тем же банком, который выступал гарантом. При этом из-за кассовых разрывов другими лицами уже было подано заявление о банкротстве подрядчика. Если с мелкими кредиторами подрядчик бы еще разобрался, то совсем не хотелось ему получить досрочное истребование этих кредитов (становилась крайне реальной угроза банкротства) от банка, и он пошел на совершенно кабальные условия. Подписал соглашение о расторжении договора, в котором выполненные работы были оценены в 150 млн вместо 300 млн, которых они реально стоили. Так заказчик его и в этом обманул, и банковские гарантии все-таки не отозвал. Было два дела: о взыскании с гаранта сумм по гарантии (тот отказал в выплате, ссылаясь на злоупотребление правом со стороны бенефициара) в условиях, когда договор расторгнут, и об оспаривании соглашения о расторжении договора.
Как кабальной сделки?
С. К.: Да. И одновременно ссылаемся на то, что была угроза правомерными действиями.
О, по поводу угрозы у меня большие сомнения. Очень рекомендую статью Дмитрия Жубрина на эту тему, опубликованную в нашем журнале в прошлом году. Четко показано, что абстрактно угрозу правомерными действиями суды признают, но при этом ни одного дела, где на этом основании сделка была бы успешно оспорена. Что касается кабальности мои симпатии полностью на Вашей стороне. Это наш давний спор с Артемом Карапетовым. Он считает, что предприниматель — это самурай. Умри, но не соглашайся на такие кабальные условия. А если согласился, то не можешь оспаривать. Условно говоря, умри теперь.
Я ума не приложу, зачем это нужно, ведь мы поощряем тем самым явно недобросовестных людей, которые пользуются не преимуществом своей продукции или знаниями, а слабостью другого лица, его тяжелым положением. Отличный у Вас пример. Искренне желаю победы при оспаривании сделки. Надо учить тех, кто злоупотребляет. Учить жестко.
Помню, в 2004 году Президиум ВАС РФ рассмотрел дело, где суд занял такую же самурайскую позицию: мол, если, пользуясь твоей слабостью, тебя вынудили оценить работы по договору вместо 200 млн в 37 млн, то это твоя проблема. А то, что к тебе приходил Госгортехназдор и создавались невыносимые условия, чтобы ты быстрее согласился, это нас не волнует. Очень переживаю из-за этого дела. В ходе реформы гражданского законодательства мы пытались изменить норму ГК про кабальные сделки путем расширения состава. Но оппоненты не дали нам этого сделать. Поэтому максимум — это позиция в обзоре ВАС РФ от 10.12.2013 № 162 про то, что статья о кабальных сделках все-таки может применяться к предпринимателям. В общем, желаю удачи. Давно пора сформировать такую практику.
Давайте, пожалуй, остановимся на этом. Спасибо большое за беседу. Думаю, те люди, которые знают вашу компанию по работе на Северном Кавказе и доверяют ей ведение проектов уже и в Москве, делают правильный выбор. Кстати, хочу поздравить вас с 5-летием компании. Желаю удачи!
Материалы взяты с официального сайта «Арбитражная практика для юристов»
