В апреле – мае 2020 государство в лице Президента и региональной исполнительной власти ввело по всей в стране «ковидные каникулы» и запретило большей части предпринимателей полностью осуществлять хозяйственную деятельность. При этом заработную плату наемным работникам предприниматели продолжали выплачивать за счет собственных средств. Осознавая несправедливость такой ситуации, с целью компенсации возникающих у предпринимателей от действий государства издержек Правительством Российской Федерации было принято постановление от 24.04.2020 № 576 «Об утверждении правил предоставления в 2020 году из федерального бюджета субсидий субъектам малого и среднего предпринимательства, ведущим деятельность в отраслях Российской экономики, в наибольшей степени пострадавших в условиях ухудшения ситуации в результате распространения новой коронавирусной инфекции» (далее – Постановление № 576).
Этим нормативно-правовым актом определены цели, порядок и условия предоставления в 2020 году из федерального бюджета субсидий хозяйствующим субъектам, включенным по состоянию на 1 марта 2020 года в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства в соответствии с Федеральным законом «О развитии малого и среднего предпринимательства Российской Федерации» и осуществляющим деятельность в отраслях российской экономики, в наибольшей степени пострадавших в условиях ухудшения ситуации в результате распространения новой коронавирусной инфекции.
Постановление № 576 устанавливает, что получатель субсидии определяется по основному виду экономической деятельности, информация о котором содержится в Едином государственном реестре юридических лиц либо Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей по состоянию на 1 марта 2020 года. При этом перечень отраслей российской экономики, в наибольшей степени пострадавших в условиях ухудшения ситуации в результате распространения новой короновирусной инфекции, утвержден Правительством Российской Федерации в отдельном постановлении от 03.04.2020 № 434 (далее – Перечень № 434).
Соответственно получить субсидии могли организации и индивидуальные предприниматели, которые соответствовали следующим критериям:
– были включены в реестр субъектов малого и среднего предпринимательства по состоянию на 1 марта 2020 года;
– осуществляли в марте – мае 2020 года основную деятельность в отраслях, наиболее пострадавших от новой короновирусной инфекции, которые определены в Перечне № 434;
– код ОКВЭД, указанный хозяйствующими субъектами в ЕГРЮЛ или ЕГРИП по состоянию на 1 марта 2020 года, соответствовал основному виду осуществляемой деятельности.
Между тем при применении Постановления № 576 выявилась проблема, заключающаяся в том, что использование кода ОКВЭД в качестве критерия для господдержки не позволяет реально пострадавшему бизнесу получить необходимую помощь по формальным основаниям. Это было связано как с несовпадением указанных в ЕГРЮЛ и ЕГРИП кодов ОКВЭД с фактически осуществляемыми субъектами видами деятельности, так и с ограниченным подбором властями кодов ОКВЭД, позволяющих получить господдержку: в частности, в Перечне № 434 в одних случаях указаны виды экономической деятельности (код содержит шесть знаков), а в других – классы, подклассы, группы или подгруппы (коды соответственно содержат два, три, четыре или пять знаков).
Описанная проблема в мае 2020 года получила публичную огласку: в средствах массовой информации обращалось внимание на неудачность реализованного механизма определения наиболее пострадавших отраслей экономики путем перечисления кодов ОКВЭД и даже Общероссийский народный фронт направлял в Минэкономразвития письмо[1] с просьбой разобраться в ситуации. Однако ответ на это письмо не последовал, а сама обозначенная проблема так и не получила какого-либо решения со стороны кабинета министров. В результате тысячи предпринимателей по всей стране не смогли получить даже ту мизерную помощь, которую государство соизволило выделить, и вынуждены были обращаться за защитой своих прав в суды. Но и суды, как показало дальнейшее развитие событий, оказались бессильны разрешить данный правовой казус.
Подходящей иллюстрацией «передовой» судебной практики по рассматриваемой проблематике являются судебные акты по делу № А63-11267/2020[2] «ИП Сафян А. М. против Инспекции ФНС России по г. Пятигорску». Суть дела такова.
Заявитель (индивидуальный предприниматель Сафян А.М.) с 2008 года осуществлял торговлю женской одеждой на непродовольственном рынке, был зарегистрирован в установленном порядке и платил все налоги. При регистрации в качестве индивидуального предпринимателя им был заявлен основной (и единственный) код ОКВЕД 52.62 «Розничная торговля в палатках и на рынках». Однако в 2016 году налоговый орган самостоятельно и по своей инициативе (в связи с автоматическим переходом на новый ОКВЭД) изменил предпринимателю ранее заявленный им код ОКВЭД на код 47.8 «Торговля розничная в нестационарных торговых объектах и на рынках», фактически не соответствующий осуществляемой им деятельности (предпринимателю следовало присвоить код 47.82 «Торговля розничная в нестационарных торговых объектах и на рынках текстилем, одеждой и обувью»). Поскольку код ОКВЭД 47.8 уже включал в себя и тот код вида деятельности, которым занимается предприниматель (47.82), предприниматель добросовестно предполагал, что ему не нужно самостоятельно уточнять присвоенный ему налоговым органом трехзначный код (47.8) до кода ОКВЭД, состоящего из 4 знаков (47.82). Не обладая даром предвиденья, предприниматель, очевидно, не мог предполагать, что присвоение ему налоговым органом в 2016 году трехзначного кода ОКВЭД (вместо более соответствующего виду осуществляемой деятельности четырехзначного) станет единственной причиной, препятствующей ему в мае 2020 года получить «ковидную субсидию», призванную компенсировать ущерб, причиненный фактическим запретом на осуществление предпринимательской деятельности.
Посчитав, что отказ в выплате субсидии исключительно по указанной причине незаконен и несправедлив, предприниматель обжаловал решение налогового органа с начала в вышестоящий налоговый орган (где также получил отказ), а потом в арбитражный суд.
Доводы предпринимателя сводились к следующему.
1. Заявленный код ОКВЭД является лишь опровержимой презумпцией осуществления конкретного вида деятельности, тогда как государственная поддержка должна предоставляться с учетом фактической деятельности хозяйствующего субъекта, а не исходя из формального указания в регистрационных документах того или иного вида экономической деятельности. Цель предоставления «ковидных субсидий» – частичная компенсация затрат, понесенных предпринимателями в связи ограничением государством их деятельности, включая сохранение занятости и оплату труда работников, а не наведение «порядка» с кодами ОКВЭД. Решение вопроса о предоставлении субсидии должно осуществляться с учетом доктрины «приоритета существа над формой», которая повсеместно применяется судами по спорам с налоговыми органами еще с 2006 года.
2. Присвоение Сафяну А. М. неправильного кода ОКВЭД – это ошибка налогового органа, то есть государства. Однако риски ошибки, допущенной государственным органом, должно нести государство; такие ошибки не должны устраняться за счет заинтересованного лица. Аналогичные выводы изложены в постановлениях Европейского Суда по делу «Гаши против Хорватии» от 24.05.2007, по делу «Радчиков против Российской Федерации» (жалоба № 65582/01), по делу «Гладышева против Российской Федерации» от 06.12.2011 (жалоба № 7097/10).
3. В структуре ОКВЭД используется иерархический метод классификации, предполагающий, что описание вышестоящих группировок распространяется на все входящие в них подгруппы. Кодовое обозначение для идентификации группировок видов экономической деятельности состоит из двух – шести цифровых знаков. Его структура представлена в следующем виде: ХХ – класс, ХХ.Х – подкласс, ХХ.ХХ – группа, ХХ.ХХ.Х – подгруппа, ХХ.ХХ.ХХ – вид. Следовательно, указание в регистрационных документах в качестве основного вида деятельности подкласса свидетельствует о том, что все входящие в него группы, подгруппы и виды также являются основными видами деятельности хозяйствующего субъекта. Поскольку же подкласс 47.8 «Торговля розничная в нестационарных торговых объектах и на рынках» включает в себя поименованные в Перечне № 434 группы 47.82 «Торговля розничная в нестационарных торговых объектах и на рынках текстилем, одеждой и обувью», 47.89 «Торговля розничная в нестационарных торговых объектах и на рынках прочими товарами», субъекты малого и среднего предпринимательства, заявившие код ОКВЭД 47.8, также имеют право на получение субсидии.
Однако, установив, что Сафян А. М. фактически осуществляет деятельность в отрасли экономики, отнесенной к числу наиболее пострадавших в условиях распространения новой коронавирусной инфекции, суды трех инстанций тем не менее посчитали отказ в выплате субсидии правомерным, так как процесс рассмотрения налоговыми органами заявлений о предоставлении субсидий автоматизирован, он предполагает проверку соответствия заявленного предпринимателем в регистрационных документах кода ОКВЭД одному из кодов ОКВЭД, указанным в Перечне № 434, а несоответствие кодов ОКВЭД является хоть и формальным, но достаточным основанием для отказа в предоставлении субсидии.
Подчеркнем, что это дело было истребовано судьей Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда Российской Федерации при оценке обоснованности кассационной жалобы предпринимателя, но определением от 06.10.2021 № 308-ЭС21-8122 заявителю все же было отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в заседании судебной коллегии. Определение мотивировано ссылками на соответствие сформулированной судами по делу № А63-11267/2020 правовой позиции правовому подходу, являющемуся в настоящее время преобладающим в практике судов Российской Федерации по спорной проблеме и нашедшему свое отражение в актах Верховного Суда Российской Федерации – апелляционном определении Верховного Суда Российской Федерации от 08.04.2021 №АПЛ21-105, определении Верховного Суда Российской Федерации от 02.08.2021 № 306-ЭС21-11989, письме заместителя Председателя Верховного Суда Российской Федерации от 04.10.2021 по делу № 306-ЭС21-11989.
Можно ли признать путь, по которому пошла судебная практика по рассматриваемой категории споров, правильным?
По нашему мнению, ответ должен быть отрицательным. В обоснование этой позиции могут быть приведены следующие основные тезисы.
1. Мы считаем, что указание в Постановлении № 576 на то, что получатель субсидии определяется по основному виду экономической деятельности, не отменяет обязанности налогового органа осуществить проверку реального осуществления претендентом на получение субсидии деятельности в отрасли экономики, наиболее пострадавшей в условиях ухудшения ситуации в результате распространения новой коронавирусной инфекции. По этому вопросу положительная для заявителей судебная практика до принятия Верховным Судом Российской Федерации определения от 06.10.2021 № 308-ЭС21-8122 складывалась в Уральском и Московском округе, Омской области и Пермском крае[3].
Указанная судебная практика не допускала принятия формальных решений со стороны налоговых органов и ориентировала их на реализацию индивидуального подхода к рассмотрению каждого заявления о предоставлении субсидии. Именно оценка фактической, действительной ситуации позволяет соблюсти основополагающие принципы бюджетной системы (эффективности, адресности и целевого характера бюджетных средств), предоставляет лицу, претендующему на получение субсидии, право на доказывание в суде своего основного вида деятельности, если он фактически не соответствует сведениям, указанным в ЕГРЮЛ или ЕГРИП, что в свою очередь позволяет соблюсти принцип состязательности судебного процесса.
2. Отказ в предоставлении субсидии в связи с несоответствием указанного в ЕГРЮЛ или ЕГРИП кода ОКВЭД видам экономической деятельности, указанным в Перечне № 434, вне зависимости от фактически осуществляемого хозяйствующим субъектом вида деятельности демонстрирует формально-юридический подход налоговых органов и судов.
Однако ОКВЭД несет аналитико-статистическую, а не охранительно-регулятивную функцию, в связи с этим помимо анализа данных о виде экономической деятельности, указанной в реестрах, необходима оценка и иных фактических и правовых обстоятельств.
Формальная проверка судами соответствия заявителей, претендующих на получение субсидии, положениям нормативного правового акта, устанавливающего условия получения субсидии, существенно ограничивает гарантированное статьей 46 Конституции Российской Федерации право бизнеса на судебную защиту. В результате формальный подход приводит к неправильному распределению мер государственной поддержки – такую поддержку не получают субъекты малого и среднего предпринимательства, которые реально осуществляют деятельность в пострадавших отраслях экономики, но в реестрах в отношении них по различным причинам указан неверный код ОКВЭД. Такая ситуация не способствует ни достижению декларируемых целей предоставления субсидий и реализации публичных интересов, ни обеспечению частных интересов предпринимателей, являющихся адресатами субсидии.
Согласно правовой позиции, изложенной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 12.11.2018 № 304-КГ18-9969, виды деятельности плательщика-организации, указанные в ЕГРЮЛ, сами по себе, вне связи с реально осуществляемыми им видами деятельности, экономического основания не имеют. Вид фактически осуществляемой организацией деятельности не может быть определен лишь на основании документов, в которых приведены сведения о видах экономической деятельности данного предприятия.
Учитывая теологический аспект предоставления субсидии лицо, претендующее на получение субсидии, не может быть лишено права на доказывание в суде своего основного вида деятельности, если он фактически не соответствует данным, указанным в ЕГРЮЛ или ЕГРИП.
Указание в реестрах кода ОКВЭД фактически носит характер доказательственной презумпции: сторона освобождена от доказывания вида осуществляемой деятельности, но не лишена права подтверждать неправильность внесенных в реестры сведений иными документами и обстоятельствами.
3. Как неоднократно подчеркивал Конституционный суд Российской Федерации, право на судебную защиту оказывается существенно ущемленным, а рассмотрение судами дел не может быть признано объективным, если суды при рассмотрения дела не исследуют его фактические обстоятельства по существу, ограничиваясь установлением формальных условий применения норы (постановления от 08.12.2017 № 39-П, от 06.06.1995 № 7-П, от 13.06.1996 № 14-П, от 28.10.1999 № 14-П, от 22.11.2000 № 14-П, от 14.07.2003 № 12-П, определение от 05.03.2004 № 82-О).
Неотъемлемым элементом верховенства права (часть 1 статьи 1, часть 2 статьи 4 Конституции Российской Федерации) является принцип эффективной судебной защиты субъективных прав, что отражено как в национальном законодательстве, так и в международно-правовых актах. Согласно части 1 статьи 46 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется защита его прав и свобод. В статье 13 Конвенции о защите прав человека и основных свобод провозглашено, что каждый, чьи права и свободы, признанные в Конвенции, нарушены, имеет право на эффективное средство правовой защиты в государственном органе.
В свете приведенных норм решение вопроса о праве на получение предусмотренной Постановлением № 576 субсидии исключительно с позиции формального подхода к оценке вида осуществления экономической деятельности представляется недопустимым. Правовой подход, продемонстрированный судами по делу № А63-11267/2020, противоречит принципу равенства участников гражданских правоотношений и нарушает баланс публичных и частных интересов, так как ставит под сомнение саму возможность применения в пользу заявителей в публичных спорах доктрины «приоритета существа над формой», что нарушает единообразие и преемственность судебной практики.
В заключение, хотелось бы отметить, что если в судебной практике восторжествует сформированный судами по делу № А63-11267/2020 формальный подход, то следует признать, что не все субъекты малого и среднего предпринимательства смогут и в настоящий момент воспользоваться помощью от государства, предусмотренной уже Постановлением Правительства РФ от 28.10.2021 №1849 (далее Постановление №1849). Так как система ОКВЭД находится в кризисе, а государство, как мы видим, продолжает оказывать помощь только избранным, исходя из осуществления ими деятельности в отраслях больше остальных пострадавших от пандемии. При этом доказательством принадлежности бизнеса к пострадавшей отрасли и на сегодняшний день продолжает выступать основной код ОКВЭД, указанный юрлицами и индивидуальными предпринимателями в едином государственном реестре, только уже на 10 июля 2021 года. Соответственно, сейчас в суды начнут поступать иски, аналогичные рассмотренным в настоящей статье, только уже от заявителей, которые фактически осуществляли деятельность уже в этом году в пострадавших отраслях экономике, согласно перечню указанному в Постановление №1849, но у которых основной вид деятельности в ЕГРЮЛ на 10 июля 2021 был указан другой.
[1] https://onf.ru/2020/04/16/onf-poprosil-minekonomrazvitiya-rasshirit-perechen-postradavshih-otrasley-na-osnove/
[2] Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 02.11.2020 по делу №А63-11267/2020;
Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2021 по делу №А63-11267/2020;
Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14.04.2021 по делу №А63-11267/2020;
Определение Верховного суда от 06.10.2021 № 308-ЭС21-8122 по делу №А63-11267/2020.
[3] Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 06.04.2021 по делу № А76-26426/2020; постановление Арбитражного суда Уральского округа от 08.04.2021 по делу №А50-17829/2020; постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2021 по делу № А40-106053/2020; постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2021 по делу № А40-106209/2020; постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2021 по делу № А75-12966/2020; постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2021 по делу № А60-47722/2020; постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2021 по делу № А03-11328/2020; постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2021 по дело № А03-11328/2020; постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2021 по делу № А41-51801/2020; постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2021 по делу № А60-40338/2020.
Ю.С. Мирзоев,
Генеральный директор ООО «Национальная юридическая компания «Митра»